关于投资法的基本问题不应被框定为对投资法必要(自然?)属性的探究,特别是当答案是从一个地区性案例中推断出来时,尤其是在一个在许多方面都很特殊的案例中。一个更有成效的视角是将这些案例置于国家间/个人国家争端解决法的更广泛背景下。一旦以这些术语提出,对古尔古里尼斯的直接回答是“当然”。但当然,北美自由贸易协定比大多数投资保护条约更强烈地反映了国家间的观点。它通过将实质性规则始终表达为国家的义务,有时是投资者的利益,而不是他们的权利,通过限制投资者在某些实质性领域提出索赔的权利,通过要求未能在国家间层面达成一致作为在其他领域提出索赔的先决条件,并通过为缔约国的后续实践和协议提供明确的程序框架来实现这一点。但当然,人们会期望在这样的背景下看到案例和实践能够反映出对国家间观点的更大理解。正因为如此,人们不应该轻易地将“北美自由贸易协定明显地将外交保护概念与投资者-国家索赔概念混杂在一起”(EnCana诉厄瓜多尔 [128])(如果北美自由贸易协定确实是这么做的)转移到更广泛的投资法上。
无论如何,我有些怀疑北美自由贸易协定的实践是否如古尔古里尼斯所描绘的那样有利于衍生模式。关于针对墨西哥的反措施案,我对我在其他地方所说的没有什么补充。我只想提出两点:三个法庭中有两个不接受墨西哥支持实施基于衍生权利的反措施的论点,美国和加拿大都没有表示支持该论点,无论是在特定程序中通过使用第 1128 条还是随后通过自由贸易委员会。墨西哥基 巴西 WhatsApp 号码 于衍生权利的立场既没有得到支持,也没有对其论点被驳回作出负面反应,这似乎比早期案件中孤立的诉状和附带意见更能清楚地反映各国的观点。换句话说,对一项原则是否被接受的真正考验是,当它不利于特定行为者时,它是否被接受——或者至少在一般情况下被接受,并针对特定情况进行区分。美国和加拿大的软饮料及后软饮料实践能否使北美自由贸易协定的衍生权利视角轻易通过这一考验,这一点并不明显。
HICEE诉斯洛伐克
Gourgourinis 还认为, HICEE v Slovakia裁决中的某些语言“很难与直接权利模式相协调”(HICEE [139];有关相关问题的讨论和完整引文可在 Gourgourinis 的帖子中找到)。他的论点表达得很好,但最好将此案解读为一个不同的观点。虽然代理视角是对投资法的一种合理解读,但它肯定是最不直观的,因此,仲裁庭不太可能在非常详细和复杂的分析中顺便采纳它。此外,仲裁庭([140])和持不同意见的仲裁员([33])都没有优先考虑国家间视角。相反,他们采用了一种让人联想到第三者法的方法,以类似于条约法下对第三方的不公平的方式讨论对个人投资者可能出现的不公平(21-3)。这与代理模式截然不同,在代理模式下,投资者将进入国际法阶段,在东道国违约后提起索赔。因此,投资者在确定主要规则的内容时几乎不会受到不公平对待。
当完整阅读HICEE第 139 段时,其含义变得清晰,与代理无关:“当前的解释问题”——即 HICEE 的投资是否受到条约的保护——“可能在国家间诉讼中出现”——即荷兰-斯洛伐克仲裁——并且此类仲裁的结果将对随后的HICEE 诉斯洛伐克仲裁产生影响。理由可能源于既判力对斯洛伐克在对待 HICEE 方面的约束力,或者(如果通过了管辖权审查并且发生了违约)源于国际责任的存在取决于违反主要义务而不是援引责任的实体这一主张。无论如何,第 139 段并不将 HICEE 视为荷兰的代理人。