确定习惯的规则并不能很好地描述我们实际的行为。相反,它们主要用于批评他人的工作。例如,“你说 X 是习惯”,但“你只提到了少数几个州的做法”或“你没有证明这些州是出于法律义务感而采取行动的”。门槛太高,每个人都无法通过。是否有可能重新制定确立习惯的规则,使其在理论上站得住脚,但实际上在实践中也能得到满足?能否将门槛设定在一个鼓励我们发挥潜力但又不至于遥不可及的水平?我们可以寻找什么样的证据,我们需要多少证据?习惯的检验标准能否是现实的而不是理想主义的?
其次,在寻找相关实践时,我认为帕帕林斯基斯过于仓促地否定了试图通过参考某些资本 加拿大 WhatsApp 号码 输出国提供的国内法保护来推导某些条约条款含义的公法方法(第 173-174 页)。确实,这不是我们所认为的传统意义上的习惯或一般原则,因为这种方法并不涉及所有国家甚至大多数国家的实践。但是,正如帕帕林斯基斯本人承认的那样,鉴于投资条约旨在提高至少部分国家的门槛,从所有国家的国内法中寻找保护标准将是一件很奇怪的事情。此外,如果我们将投资条约法的部分目标理解为为海外投资者创造与他们可能在国内获得的保护相当的保护,那么就有理由更狭隘地看待主要资本输出国提供的保护。
对投资条约法的批评之一是,一些仲裁庭赋予条约条款的内容,例如公平和公正待遇,超出了投资者在许多甚至大多数国家的国内法下可以期望获得的保护。如果是这样,那么表明主要资本输出国的国内法律制度不提供某种特定的保护有助于表明投资条约可能无意提供这种保护。这些国内法律制度提供的法律保护可能规定了上限而不是下限,即,无论条约法保证投资者达到什么标准,他们都不应期望在国外获得比在国内或主要发达国家更有利的保护。
随着国际法越来越多地处理不仅仅是国家间的问题,而是涉及个人与国家之间的关系,我们应该期待更多的公法原则被引入该体系。这种情况最容易发生在人权等领域,其中公法问题在国际或地区条约(例如《欧洲人权公约》)中制定,并由国际或地区法院(例如《欧洲人权法院》)进行解释。但其他国内法律体系提供了类似的财产权、正当程序和非歧视保护,但没有将其制定为条约或允许国际法庭进行解释(例如,美国宪法中关于征用和正当程序的规定)。如果这些国内公法案例涉及相同类型的问题,那么为什么不在解释投资条约和确定什么算作国家实践时更多地参考这些材料呢?
第三,帕帕林斯基斯强烈主张参考人权法和法理学来解释投资条约条款。他认为,这些规则及其解释可以根据第 31(3)(c) 条视为其他相关国际法规则,并可以类比,因为人权和投资条约体系具有许多结构和实质上的相似之处(第 175-180 页)。我同意这一点。我在这里的兴趣在于人权类比的政治性。